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SE-Update – was der Aufsichtsrat über aktuelle Entwicklungen bei der SE wissen sollte

Das Mitbestimmungsniveau der SE soll nicht hinter dasjenige der beteiligten Ausgangsgesellschaft zurückfallen.

Im Rahmen ihrer Strategiemeetings diskutieren Aufsichtsratsmitglieder mit der Geschäftsleitung häufig auch Überlegungen zum Rechtsformwechsel in die SE, die als Rechtsform in den letzten Jahren zunehmend relevant wurde.

Zwar gab es auf europäischer Ebene in jüngerer Zeit – mit Ausnahme von COVID-19-bezogenen Übergangsregelungen¹ – keine direkten rechtlichen Veränderungen für die Europäischen Aktiengesellschaften (SE), sondern nur indirekte, die sich daraus ergeben, dass sich das deutsche Aktienrecht geändert hat, das von den europäischen SE-Vorschriften nur überlagert wird. Diese Änderungen der jüngeren Zeit betreffen neben Regelungen, mit denen auf die COVID-19-Pandemie reagiert wurde,² insbesondere die Umsetzungen durch das ARUG II. Dieses und die etwa darin regelten Related Party Transactions oder Vorgaben zur Vorstandsvergütung sind daher auch auf die SE anzuwenden.

Neben diesen Gesetzesänderungen hat vor allem aber die Rechtsprechung aktuell wieder Einfluss auf die SE und den Weg dahin. Aktuell betrifft dies insbesondere (wieder einmal) Fragen der Mitbestimmung. Diese ist – neben anderen – bekanntlich einer der zentralen Beweggründe für den Wechsel in die SE, bei der ein einmal erworbener Mitbestimmungsstatus konserviert wird/werden kann. Das gilt selbst dann, wenn in der Folge die Zahl der Arbeitnehmer Schwellen überschreitet, die nach deutschem Recht eine Mitbestimmung im Aufsichtsrat auslösen würde.

In jüngerer Zeit hat es Gerichtsentscheidungen gegeben, die Einfluss auf die Errichtung einer SE haben. Konkret geht es darum, wie weit bei der Errichtung einer SE der tatsächliche (obgleich unrichtige) Ist-Zustand der Mitbestimmung oder der eigentlich richtige Soll-Zustand maßgeblich ist, um das Mitbestimmungsniveau zu bestimmen, das bei dem Wechsel in die SE nicht unterschritten werden darf. Relevant ist dies naturgemäß dann, wenn der Ist- hinter dem Soll-Zustand zurückbleibt. Eine weitere Entscheidung betrifft die relevante Frage, wann das Mitbestimmungsstatut einer SE neu zu verhandeln ist.

Ist- oder Soll-Zustand maßgeblich?

Hintergrund ist Folgendes: Das Mitbestimmungsniveau der SE soll nicht hinter dasjenige der beteiligten Ausgangsgesellschaften zurückfallen. Das gilt sowohl, wenn sich die SE mit dem dafür zuständigen besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer auf eine Mitbestimmung verständigt, als auch für den Fall, dass es zu keiner Einigung kommt und das bisherige Statut als Auffanglösung fortgilt. Bundesgerichtshof Im Sommer 2019 hatte der Bundesgerichtshof für den Fall eines Formwechsels in die SE festgestellt, dass jedenfalls dann nicht der tatsächliche Ist-, sondern der eigentlich Soll-Zustand als maßgeblich zugrunde zu legen ist, wenn bereits vor der Eintragung der SE-Gründung in das Handelsregister ein Statusverfahren eingeleitet worden war, mit dem das aktuelle Mitbestimmungsniveau überprüft wird. Diese Rechtsprechung bedeutet, dass ein Aufsichtsrat einer neu errichteten SE auch mit Blick auf das „Vorher-nachher“-Prinzip so zu besetzen ist, wie der Aufsichtsrat der formwechselnden Gesellschaft eigentlich hätte besetzt sein müssen. Wenn es also vor dem Formwechsel keine Mitbestimmung im Aufsichtsrat gab, obwohl eine solche gesetzlich vorgeschrieben gewesen wäre, und ein Statusverfahren bereits eingeleitet worden war, ist im Aufsichtsrat der SE gleichwohl eine Mitbestimmung vorzusehen.

In der Folge war in der Literatur die Auffassung vertreten worden, diese Rechtsprechung sei nicht auf eine SE anzuwenden, die anstelle des Formwechsels im Wege der Verschmelzung (und damit auf einem anderen der enumerativ aufgezählten Wege) errichtet worden sei. Ferner wurde vertreten, diese Rechtsprechung gelte auch dann nicht, wenn mit dem besonderen Verhandlungsgremium eine Einigung darüber erzielt worden sei, wie der Aufsichtsrat zusammenzusetzen und die Mitbestimmung auszugestalten seien. Denn dann sei für die Besetzung des Aufsichtsrats nicht auf die sog. Auffanglösung zurückzugreifen, zu der sich der BGH allein geäußert hatte.

OLG München Dieser Einschätzung hat das OLG München in diesem Jahr mit mehreren Entscheidungen zumindest zum Teil so lange eine Absage erteilt, bis die Fragen nicht höchstrichterlich durch den BGH entschieden sind. Das OLG München hat in seinen Entscheidungen den Zeitpunkt deutlich nach vorne verlagert, ab dem bei einer Umwandlung in die SE nicht mehr der Ist-, sondern der Soll-Zustand für die Errichtung der SE maßgeblich ist und dazu führen kann, dass eine Mitbestimmung gilt, obwohl die „alten“ Gesellschaften nicht mitbestimmt waren. Maßgeblich ist danach nicht, dass bereits ein Statusverfahren eingeleitet wurde, mit dem der richtige Mitbestimmungsstatus geklärt werden soll; entscheidend ist vielmehr, dass ein solches Verfahren aufgrund der bestehenden Unsicherheit und des Streits über den richtigen Status hätte eingeleitet werden können. Außerdem hat das OLG München die Rechtsprechung des BGH auch auf die Fälle ausgedehnt, in denen mit dem besonderen Verhandlungsgremium eine Vereinbarung geschlossen wurde, sodass die Auffanglösung nicht eingreift.

Wiederaufnahme der Verhandlungen über die Mitbestimmung infolge struktureller Veränderungen

Eine jüngst bekannt gewordene Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg beleuchtet eine weitere Facette der SE und zwar die Frage, wann bei einer bestehenden SE die Verhandlungen über die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer wiederaufzunehmen sind: Das ist dann der Fall, wenn sich „strukturelle Änderungen“ ergeben. Was das bedeutet, ist in Deutschland nicht definiert und aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass etwa Fusionen oder Abspaltungen erfasst sein sollen. Weite Teile der Literatur stellen die „strukturelle Änderung“ auf eine Stufe mit der Neugründung und wenden sie entsprechend restriktiv an. Das Arbeitsgericht Hamburg hat nun entschieden, dass weder die Sitzverlegung einer SE (auch nicht aus dem Ausland) noch der Wechsel des Verwaltungssystems vom monistischen zum dualistischen System dazu führe, dass neu über die Mitbestimmung zu verhandeln sei. Insbesondere der Wechsel des Verwaltungssystems stelle zwar eine strukturelle Änderung dar, doch sei diese nicht geeignet, die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern. Daher seien auch keine neuen Verhandlungen über die Mitbestimmung erforderlich.

Fazit

Die Rechtsprechung des OLG München hat zur Folge, dass der mitbestimmungsfreie Status nur dann sicher in die SE transportiert und dort konserviert werden kann, wenn vor ihrer Eintragung im Handelsregister auch nach dem Soll-Zustand keine Mitbestimmung im Aufsichtsrat einzurichten war. Das setzt wiederum voraus, dass im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister die Mitarbeiterschwellen der 500 bzw. 2.000 Arbeitnehmer zuverlässig dauerhaft noch nicht überschritten sind. Insoweit könnte einem verlangsamten Wachstum auch etwas Positives abzugewinnen sein. Trotz der Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg besteht im Bereich der „strukturellen Änderungen“ mangels höchstrichterlicher Entscheidungen nach wie vor eine gewisse Unsicherheit. Sofern eine Beteiligungsvereinbarung geschlossen wird, sollte diese daher möglichst konkret darstellen, welche Veränderungen von der Vereinbarung noch miterfasst werden.

¹ Vgl. dazu etwa die VO (EU) 2020/699 des Rates vom 25.5.2020 über befristete Maßnahmen in Bezug auf die Hauptversammlung europäischer Gesellschaften (SE) und die Generalversammlung europäischer Genossenschaften (SCE), ABlEU vom 27.5.2020 L165/25, mit dem die Sechs-Monats-Frist auf zwölf Monate verlängert wurde, innerhalb derer die Hauptversammlung nach Ende des Geschäftsjahres abgehalten werden muss.

² ... und etwa die Möglichkeit der virtuellen Hauptversammlung insoweit auch für die SE eröffnet hat.

Dr. Volker Schulenburg Partner Corporate/M&A, Deloitte Deutschland

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